Joan Lluís Pérez Francesch
Universitat Autònoma de Barcelona
I. Seguridad y libertad
El objetivo central de todo Estado constitucional, es decir, de todo Estado de Derecho, es la garantía de la Libertad. La Libertad con mayúsculas, como la estatua de la Libertad de Nueva York, en el marco de la cual se pueden desarrollar las diversas libertades concretas (freedom). Las llamadas libertades públicas o derechos fundamentales de las personas son la clave de bóveda de la misma existencia del Estado, y para que las libertades puedan germinar hay que disfrutar de la garantía de la paz social, de la seguridad. Una seguridad que es jurídica, pero también humana, física, personal y colectiva. No hay libertad sin seguridad, y no hay seguridad sin libertad, aunque los dos valores no pueden estar al mismo nivel.
Efectivamente, el derecho a la seguridad es subalterno del gran valor de la Libertad. Cuando los ponemos en el mismo plano, o les damos la misma importancia no hacemos ningún favor al segundo. Incluso, después de los atentados a las Torres Gemelas el 11-S de 2001, en muchos Estados se empezó a reforzar la seguridad, como una obsesión. El ejemplo más grave fue la creación del penal de Guantánamo. Los USA que habían construido el rule of law, el due process law, y como decía antes disfrutan del elemento simbólico de la estatua de la Libertad, han cedido a la miseria humana del "no derecho", de una especie de limbo jurídico y extraterritorial donde han situado a los prisioneros jihaidistas. Esto no puede ser, precisamente porque es un extremo inadmisible, que ni el presidente Obama, a pesar de las promesas, ha sabido cancelar.
El derecho a una vida tranquila es vital para poder desarrollar los derechos de las personas, lo cual exige unas garantías institucionales -un servicio público- de tipo policial y de administración de justicia. Ahora bien, es obvio que la seguridad no es sólo una cosa de la policía, ni de los jueces, dado que son muy importantes las conductas seguras, la formación en la autorresponsabilidad, la buena educación y el civismo. Unas buenas prácticas administrativas, son asimismo imprescindibles para que los poderes públicos actúen no sólo respetando la ley sino también y sobre todo con el máximo respeto a la dignidad de las personas.
La seguridad en los Estados actuales es una actividad que les desborda, para moverse en el marco de unas necesidades globalizadas (en especial en relación al crimen organizado, el terrorismo, la delincuencia transnacional, las mafias, etc) y cada vez más , gestionadas a partir de la coordinación entre cuerpos policiales (por ejemplo dentro de la UE o a nivel internacional). Si la seguridad nace como un elemento que da sentido al Estado, hoy ambos conceptos se han visto ampliados por las nuevas exigencias históricas.
En definitiva, la seguridad en el marco de las estructuras sociales y políticas democráticas, se nos presenta con cuatro atributos, que quisiera destacar:
a) es una condición de la existencia y de la legitimidad de los Estados (cada vez más integrados en estructuras supraestatales).
b) es un derecho individual (de las personas) y colectivo (de las sociedades).
c) es un contexto para ejercer plenamente los derechos fundamentales.
d) no puede ser un límite abstracto e indeterminado para impedir el ejercicio de los derechos y de las libertades públicas, al estilo de las tradicionales cláusulas genéricas de orden público.
Hoy en día, la reflexión sobre la seguridad en una sociedad democrática es un elemento imprescindible, un valor insoslayable también, para construir algo tan trascendental como el derecho a vivir en paz; una paz que si bien es cierto que debe comenzar por cada persona, también necesita estructuras sociales y jurídicas que la faciliten y le den vitalidad, que aporten legitimidad, y que por encima de todo, se encuentren al servicio de la garantía del gran valor de la Libertad.
II. El “reforzamiento de la seguridad” puede poner en duda el diseño del Estado constitucional democrático.
El contexto actual de la gran preocupación por la Seguridad en especial a partir de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en los EEUU, 11 de marzo de 2004 en Madrid y 7 de julio de 2005 en Londres, ha supuesto la implantación de toda una serie de medidas que a nuestro juicio suponen un cambio importante en la relación entre los ámbitos estatales gubernativos y los judiciales. Se ha ido afectando así a la arquitectura jurídico-política sobre la que se ha fundamentado el Estado de Derecho, es decir, el catálogo de derechos fundamentales y libertades públicas, acompañado de las correspondientes garantías, el respeto al principio de separación de poderes, así como la sujeción de los poderes públicos y los ciudadanos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Hoy se nos plantean dudas razonables sobre el mantenimiento de los esquemas institucionales del Estado de Derecho en su versión anterior al desarrollo de dichas medidas para luchar contra las nuevas versiones del fenómeno terrorista, o contra la criminalidad organizada transnacional, como graves problemas globales, con lo que entendemos que en ocasiones se ha aprovechado el contexto para extremar de paso medidas tradicionalmente consideradas como extraordinarias, normalizándolas y así primar el principio de eficacia en la reacción ante posibles amenazas. El profesor de Vergottini ya advirtió hace años en su libro “Guerra e costituzione” del peligro que supone normalizar las medidas de excepción (VERGOTTINI, D.de: Guerra e costituzione. Nuovi conflictti e sfide alla democrazia, Bologna, Il Mulino, 2004). No podemos olvidar, como ha destacado el profesor Revenga que “lo que dota de sentido a las medidas excepcionales es su carácter limitado en el tiempo y su función de instrumento para la recuperación de la normalidad” (REVENGA, M: “Garantizando la libertad y la seguridad de los ciudadanos en Europa: Nobles sueños y pesadillas en la lucha contra el terrorismo”, Parlamento y Constitución, n. 20, 2006-2007:61).
El incremento de poderes del aparato policial, si supone mayor inseguridad jurídica y menor garantía de libertades, constituye un riesgo nada desdeñable para el propio desarrollo de la democracia, indisociable al Estado de Derecho, al poner en tela de juicio el “compromiso constitucional de minimizar el uso de medios dudosos, a saber la violencia, la fuerza, la coacción y el engaño, para gobernar a sus ciudadanos” (IGNATIEFF, M.: El mal menor: ética política en una época de terror, Madrid, Taurus, 2005). El miedo al terrorismo puede originar que los Estados amenazados por el mismo sufran una “política del miedo”, una sensación de “emergencia constante”, constituyendo ésta situación el caldo de cultivo para legislar de forma excepcional, produciéndose así un verdadero proceso de marginalización de los derechos fundamentales. El miedo deviene así un generador de políticas que olvidan los espacios de Libertad, primando la seguridad.
En este contexto, existe todo un corolario de acuerdos internacionales que operan como marco dentro del cual se debe ejercer la lucha contra el terrorismo y entre los que destacan por ejemplo el del Consejo de Seguridad de la ONU en una declaración sobre la cuestión de la lucha contra el terrorismo adjunta a la resolución 1456 de 2003, cuando afirmó que los Estados deben cerciorarse de que las medidas que adopten para luchar contra el terrorismo cumplan todas las obligaciones que les incumben con arreglo al derecho internacional, en particular las normas relativas a los derechos humanos y a los refugiados y el derecho humanitario. El Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, aprobado por los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en la sede de la ONU del 14 al 16 de septiembre del 2005 subrayó de nuevo que las medidas adoptadas para luchar contra el terrorismo deben ser conformes a las obligaciones contraídas en virtud del derecho internacional, en particular las normas reguladoras de los derechos humanos, el derecho relativo a los refugiados y el derecho internacional humanitario.
Por su parte, en las Líneas Directrices sobre Derechos Humanos y la Lucha contra el terrorismo, del Consejo de Europa, se reafirma también de forma categórica que no se debe permitir la adopción de ninguna medida contra el terrorismo que socave los principios del Estado de Derecho. Aprobadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 11 de julio del 2002, en particular, las líneas directrices II y III hacen referencia a la interdicción de la arbitrariedad: las medidas tomadas por los Estados para luchar contra el terrorismo deben respetar los derechos humanos y el principio de primacía del derecho, excluyendo toda arbitrariedad así como todo trato discriminatorio o racista, y deben ser objeto de un control apropiado. La línea directriz III hace referencia a la legalidad de las medidas antiterroristas estableciendo los principios de que toda medida tomada por los Estados para luchar contra el terrorismo debe tener una base jurídica; cuando una medida restrinja los derechos humanos, las restricciones deberán definirse de la manera más precisa posible y ser necesarias y proporcionadas al fin perseguido.
Hoy más que nunca, se nos hace indispensable establecer límites claros y controles precisos, para que el poder no se exceda y extralimite. El caso extremo seria los internados en la base de Guantánamo y la situación en la que se encuentran los allí recluidos desde hace años, sin garantías, sin derechos, sin saber la acusación que versa en su contra y fuera de los controles democráticos y del Estado de Derecho.
Las reformas legislativas llevadas a cabo en EEUU como consecuencia de los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2011 han supuesto un recorte de derechos fundamentales y libertades públicas en pro de la seguridad. Estas medidas han incidido fundamentalmente en la libertad y seguridad personales, aumentándose el tiempo de duración de la detención preventiva, se ha reformulado la tutela judicial efectiva, con la creación de tribunales de excepción, o el derecho a un proceso debido con todas las garantías al ser afectados los sistemas de recursos o pruebas, aparte del secreto de las comunicaciones telefónicas y a través de Internet, permitiendo la interceptación de comunicaciones telefónicas en ocasiones incluso sin mandato judicial previo.
La política de seguridad nacional ha pasado a ser objetivo principal de la política judicial, en perjuicio de los derechos civiles y las garantías constitucionales. Como ha escrito Miguel Revenga, “lo que llaman en los Estados Unidos “guerra contra el terrorismo” ha producido ya allí ciertas transformaciones en un modo de concebir la libertad política con una tradición de más de doscientos años” (Revenga, 2006-2007: 59). Se ha creado una inteligencia nacional ampliada, que se extiende a todo tipo de información, con independencia de la fuente de la que proceda y que incluye información obtenida dentro y fuera de Estados Unidos, comprendiendo de manera especial la relativa a la seguridad nacional.
La Patriot Act, el mismo 2001, expresa esta nueva concepción norteamericana. Confiere inusuales poderes ejecutivos a estructuras operativas de control y a los servicios de inteligencia. La Patriot Act ha conducido a la adopción en varios Estados de la Fellow Patriot Act, que ha introducido previsiones similares en materia de registros, embargos, poderes especiales y excepcionales del gobernador, ampliando notablemente la posibilidad de investigación digital, sin exigir en todos los supuestos la autorización judicial. La interceptación de las comunicaciones sin autorización es posible cuando se trate de investigaciones nacionales o internacionales cuya finalidad sea la salvaguarda de la seguridad nacional, para los datos registrados como mensajes de voz, o correos electrónicos. La Patriot Act permite extender la posibilidad prevista anteriormente y conocida como órdenes pen/trap, por las que se podía acceder a identificar los números de teléfono de todas las llamadas efectuadas o las llamadas destinadas al ámbito de las redes electrónicas, accediendo de esta manera a las direcciones de e-mail, direcciones IP y direcciones IP remotas. En el ámbito de los registros, dispone en su Sec. 218 que los mandatos de registros relativos a investigaciones sobre terrorismo nacional o extranjero emitidos en el ámbito de una concreta jurisdicción tendrán validez en todo el territorio de los Estados Unidos, apartándose de lo previsto anteriormente en el artículo 41 de la norma federal de procedimiento penal que establecía la necesidad de un mandato de registro para cada distrito.
Las repercusiones de la Patriot Act también se han dejado notar en el ámbito de la protección de fronteras y leyes de inmigración. En estas áreas se amplían de 24 horas a 7 días el plazo para comunicar los motivos de la detención administrativa. En el plazo de estos 7 días, el interesado debe ser acusado de un delito o bien ser conducido ante el Ministerio Público en el procedimiento de expulsión. Sin embargo y por motivos de seguridad nacional el Fiscal general puede ampliar el plazo de detención a 6 meses y prorrogarlo varias veces. El Fiscal general y el INS (Inmigration and Naturalization Service) ostentan un poder de detención a largo plazo sin precedentes, sin posibilidad de defensa y sin obligación de declarar expresamente en qué se basa con exactitud la amenaza para la seguridad nacional. Las repercusiones en el ámbito de los derechos han llevado hasta el extremo que el Departamento de Justicia y el Departamento de Estado han desarrollado un estándar biométrico para el control de fronteras, visados y pasaportes y que los institutos de enseñanza deben suministrar información específica relativa a la educación de los extranjeros. Sobre la detención por tiempo indeterminado el 12 de enero del 2005 el Tribunal Supremo decidió que los no ciudadanos tienen derecho a no ser sometidos a esas detenciones y concluyó que la detención por tiempo indeterminado es admisible sólo si es “razonablemente necesario” para obtener la expulsión. Esto significa que el Gobierno debe encontrar fundados motivos para ello y, de no ser así, el interesado debe ser puesto en libertad. Pero la puerta está abierta para posibles abusos, a pesar de las matizaciones operadas en sede jurisdiccional.
Comentario aparte merece la Orden Militar Ejecutiva que el presidente Bush firmó el 13 de noviembre (Detention Treatmen and Trial of on Certain Non-Citizens in the War against Terrorism), de noviembre 2001, que permitía que los enemigos extranjeros fueren juzgados por comisiones militares. El presidente en cuanto que Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas y fundamentándose en los artículos I y II de la Constitución puede adoptar tal decisión. Ahora bien, la cuestión que se plantea es determinar si los EEUU se encuentran en una situación de estado de guerra, porque la Corte Suprema ha reconocido que Estados Unidos puede encontrarse en estado de guerra sin una declaración formal. Además debemos tener en cuenta que como consecuencia de esa especial situación, la primera administración Bush sostuvo que no debía aplicarse el Convenio de Ginebra ni el estatus de prisionero de guerra a los detenidos en Guantánamo. En el año 2002, se reconocieron algunos derechos consagrados en el Convenio de Ginebra a combatientes talibanes pero no a miembros de Al-Qaeda. Estos permanecen como combatientes ilegales, que pueden ser interrogados arbitrariamente, que se ven privados de derechos o sufren una grave limitación de los mismos mientras dure la lucha contra el terrorismo, extendida a todo el mundo.
La Orden Militar altera muchos principios fundamentales inherentes a los derechos civiles reconocidos en la Constitución y numerosas reglas del sistema procesal penal ordinario. Tanto la organización como la administración de justicia por parte de comisiones militares se erigen en derecho especial: no sólo el Ministerio Público y los jueces sino también los abogados pertenecen al ejército o son abogados civiles seleccionados por el gobierno que han aceptado las reglas del procedimiento militar. Es un procedimiento judicial en manos del Ejecutivo, no respetándose los principios de independencia e imparcialidad. La identidad de los abogados puede ser mantenida en secreto. No se aplica el “habeas corpus”. Los derechos de defensa se ven limitados, se impide a los abogados defensores el acceso a las pruebas cuando ello pueda suponer un riesgo para la seguridad nacional, rigen reglas probatorias especiales y no hay jurado. El recurso de apelación no lo es ante un Tribunal de Apelación Federal perteneciente al Poder Judicial sino ante un órgano colegiado de carácter militar y la sentencia que declare la culpabilidad e imponga una sanción corresponde al Presidente. No existe un proceso público, los abogados no pueden conocer a los testigos de la parte contraria, no se les reconoce el derecho al secreto profesional y necesitan autorización del Ministerio de Defensa para hablar con la opinión pública, las conversaciones entre el abogado y los testigos son grabadas, la acusación no está obligada a comunicar el íter de obtención de las pruebas, lo que significa que su origen y el modo de obtención no son controlados, se admiten pruebas secretas y las obtenidas mediante vigilancia. Consecuentemente el funcionamiento de estos Tribunales se aleja de los principios garantistas mínimos. Frente a tales atropellos de los derechos civiles la National Association of Crimminal Defense Lawyers, que se compone de 11.000 miembros, aconsejó a sus asociados que no prestasen asesoramiento legal y, por tanto, rechazó las limitaciones impuestas a los derechos de defensa.
En 2004, el Tribunal Supremo aceptó el recurso interpuesto por la defensa de Yaser Esam Hamdi , detenido en Guantánamo, aunque en su decisión acepta las prerrogativas del Presidente y el concepto de combatiente enemigo, en aplicación de la Authorization for Use of Military Force Act, afirmando que “encontrar un justo equilibrio constitucional resulta de enorme importancia para la nación durante este período en el que está en curso una dura lucha, pero igualmente resulta de vital importancia que nuestros cálculos no infravaloren los valores que este país tiene en el corazón o el privilegio en que consiste la ciudadanía estadounidense. Es justo en los momentos de mayor desafío e incertidumbre cuando el empeño de nuestra nación para lograr un proceso justo es puesto a prueba (...), hemos aclarado desde hace tiempo que un estado de guerra no es un cheque en blanco para el Presidente en lo que se refiere a los derechos de los ciudadanos estadounidenses (...), un proceso justo requiere que un ciudadano detenido en Estados Unidos como combatiente enemigo tenga una verdadera oportunidad de refutar los fundamentos de su detención ante un órgano judicial imparcial”.
Afortunadamente, en un paso adelante significativo, el Tribunal Supremo de Estado Unidos en una importantísima decisión de 12 de junio de 2008 ha declarado que los detenidos en Guantánamo tienen derecho a recurrir sobre su situación ante tribunales federales ordinarios, otorgado por la Constitución de los Estados Unidos y ha añadido que el sistema que la Administración republicana estableció para calificarlos de “combatientes enemigos” y sacarlos del sistema judicial norteamericano era “inadecuado”. Una de cal y otra de arena: días más tarde, el Congreso y el Senado de los EEUU llegaron a un acuerdo para convertir en ley el programa de escuchas ilegales puesto en marcha a golpe de decreto presidencial por la Administración Bush tras el 11 S. El Gobierno puede espiar las comunicaciones de ciudadanos de EEUU y de aquellos extranjeros sospechosos de actividades terroristas, sin necesidad de una orden judicial.
Muchas de estas medidas, que parecían tener un trasfondo también ideológico, no han podido ser eliminadas con la Administración Obama, a pesar de las promesas. Se ha estabilizado un esquema nuevo de reforzamiento de la seguridad, de la emergencia constante.
Por su parte, en Reino Unido, diversas leyes, han establecido disposiciones de amplísimo alcance que contravienen la legislación de derechos humanos y que han producidos abusos graves. Afectan a cuestiones tan importantes como los plazos de detención, vulneración de la prohibición de no aplicar la tortura para obtener pruebas, asedio a las minorías étnicas - que han visto como la presión policial sobre ellas ha aumentado considerablemente, como lo demuestran las estadísticas de la Policía de Transportes Británica, que revelan cómo las personas de aspecto asiático tienen una probabilidad cinco veces mayor de que les dieran el alto y las registraran que las personas de raza blanca-. Se llega incluso a permitir que personas detenidas por aplicación de la ley antiterrorista pudieran ser trasladadas a países donde se tortura, a través de los denominados “memorandos de entendimiento” suscritos con Estados como Jordania y Libia.
Pero lo que es una muestra irrefutable del cambio que se está produciendo en materia de garantía de los derechos humanos como consecuencia de la lucha contra el terrorismo es la decisión del Tribunal Superior de Justicia (Apelación) de Inglaterra y Gales, de agosto del 2004, al dictaminar que “las pruebas obtenidas mediante tortura en el extranjero podrían no sólo ser admisibles en los procedimientos seguidos en el Reino Unido, sino considerarse fiables. La única exigencia es que los funcionarios británicos no tienen que haber sido cómplices ni tomado parte en la tortura”. Semejante actitud bien puede ser calificada de “alarmante hipocresía”, por cuanto eleva a nivel de prueba declaraciones obtenidas mediante tortura, siempre y cuando los autores no sean nacionales del Reino Unido. Tales prácticas son calificadas en palabras de Amnistía Internacional como “subcontratar la realización de la tortura”; con abusos de los derechos mediante el traslado de presuntos terroristas a países que no tiene escrúpulos para usar la tortura, bautizando ese programa con el eufemismo burocrático de “entrega extraordinaria”. El Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa afirmó ante estas prácticas que se trataba de una “tendencia a considerar los derechos humanos como una restricción excesiva en la administración efectiva de la justicia y en la protección del interés público, (…) quizás merece la pena subrayar que los derechos humanos no constituyen un surtido de derechos de lujo que puedan seleccionarse o combinarse a voluntad, (…) y que la violación de estos derechos afecta no sólo al individuo en cuestión, sino al conjunto de la sociedad; si excluimos a una persona del disfrute de estos derechos nos arriesgamos a excluir de su disfrute a todos los demás”.
El Gobierno del Reino Unido, ha desarrollado una normativa antiterrorista que ha ido ampliando el tiempo máximo de detención para sospechosos de terrorismo sin cargos. Shami Chakrabarti, directora del grupo defensor de las libertades civiles “Liberty”, ha alegado que “no hay nuevas pruebas de la necesidad de ir más allá de los 28 días, que es el período (de detención sin cargos) más largo en el mundo democrático occidental”. Se pretendió incluso la derogación del convenio europeo de derechos humanos para el Reino Unido, cosa insólita. Estas repercusiones negativas en el ámbito de los derechos humanos afectan a cuestiones tan importantes como los plazos de detención, vulneración de la prohibición de no aplicar la tortura para obtener pruebas, asedio a las minorías étnicas - que han visto como la presión policial sobre ellas ha aumentado considerablemente, como lo demuestran las estadísticas de la Policía de Transportes Británica, que revelan cómo las personas de aspecto asiático tienen una probabilidad cinco veces mayor de que les dieran el alto y las registraran que las personas de raza blanca-. Se llega incluso a permitir que personas detenidas por aplicación de la ley antiterrorista pudieran ser trasladadas a países donde se tortura, a través de los denominados “memorandos de entendimiento” suscritos con Estados como Jordania y Libia.
El Tribunal Superior de Justicia (Apelación) de Inglaterra y Gales, de agosto del 2004, dictaminó que “las pruebas obtenidas mediante tortura en el extranjero podrían no sólo ser admisibles en los procedimientos seguidos en el Reino Unido, sino considerarse fiables. La única exigencia es que los funcionarios británicos no tienen que haber sido cómplices ni tomado parte en la tortura”. Así, pues, por vía judicial se han matizado algunas medidas, aunque no el supuesto general que las permite. Semejante actitud bien puede ser calificada de “alarmante hipocresía”, por cuanto eleva a nivel de prueba declaraciones obtenidas mediante tortura, siempre y cuando los autores no sean nacionales del Reino Unido. Tales prácticas son calificadas en palabras de Amnistía Internacional como “subcontratar la realización de la tortura”; con abusos de los derechos mediante el traslado de presuntos terroristas a países que no tiene escrúpulos para usar la tortura, bautizando ese programa con el eufemismo burocrático de “entrega extraordinaria”. La jurisprudencia ha introducido matices a al detención indefinida, las pruebas ilegales obtenidas por medio de la tortura, o el trato dado a los extranjeros.
Otros refuerzos de la seguridad en los últimos años han sido el PNR, el registro de datos de pasajeros que vuelen de Europa a USA, y que también se está aplicando con el Reino Unido; el aumento de la videovigilancia, cada vez en más ámbitos, transportes, restaurantes, etc. En Alemania, el Tribunal Constitucional ha reiterado su papel limitador de actuaciones realizadas sin especificar un peligro concreto y puntual, en nombre del respeto a la dignidad de la persona humana (ex. STC 3 de marzo 2004) y bajo la dirección de un juez. Por su parte, la Ley antiterrorista aprobada en Francia en 2005 autorizó la videovigilancia en los transportes públicos, en las estaciones, Ministerios, comercios, sinagogas, iglesias y mezquitas. La Policía tiene acceso directo a las imágenes. La Ley aprobada no sólo aborda la videovigilancia sino que además establece la obligación de que los operadores de telecomunicaciones conserven durante un año los contenidos de las conexiones a Internet, las conversaciones telefónicas de los usuarios y especialmente, reforzando esa inspección en los cibercafés. Los propietarios están obligados a conservar esos datos de transmisión. Los teléfonos celulares también son objeto de vigilancia por esta ley. Además las compañías aéreas, ferroviarias y marítimas deben guardar los datos de sus clientes al menos durante doce meses. Asimismo la ley amplía el plazo de presentación de los detenidos ante la Justicia de cuatro a seis días. La referida ley supone también, la posibilidad de que los servicios policiales puedan instalar sistemas de vigilancia fotográfica de vehículos, fotografiar a sus ocupantes y guardar las imágenes durante ocho días sin tener que pedir un mandamiento judicial. En este orden de cosas, hemos de recordar que la Directiva europea de 15 de marzo del 2006 obliga a los Estados miembros a almacenar durante dos años los datos de comunicación de sus ciudadanos. La Corte constitucional francesa, si bien no considero inconstitucional dichas medidas, si que matizó las condiciones en las que podrían realizarse: la actuación policial no puede ser represiva, ya que ello sólo le compete a los jueces. La Decisión de 17 de febrero de 2012 pone en manos del juez la decisión de nombrar un abogado de oficio a las personas detenidas preventivamente por un delito de terrorismo.
Asimismo el Parlamento Europeo ha aprobado en julio de 2008, la “Directiva de retorno”, que contiene polémicas medidas como que los inmigrantes sin papeles puedan ser internados seis meses antes de su expulsión, que el período de expulsión pueda extenderse otros 12 meses si el inmigrante no coopera en su identificación, que los expulsados no puedan volver a la UE en cinco años, o que los menores no acompañados puedan ser entregados a tutores que no sean familiares directos. La aprobación de esta Directiva ha provocado una dura crítica por parte de Amnistía Internacional que considera que el nuevo texto aprobado no garantiza el retorno de los inmigrantes en condiciones de seguridad y dignidad. La Directiva podrá ser aplicada a unos 8 millones de inmigrantes ilegales que, según la Comisión Europea, se encuentran actualmente en Europa.
La lucha contra el terrorismo se debe realizar dentro de los límites del Estado de Derecho y de la democracia constitucional. No podemos combatir al terrorismo con métodos terroristas. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos parece un buen referente para no caer en los abusos de la lucha contra la inseguridad y en especial el terrorismo: la garantía del derecho a la seguridad de los ciudadanos como deber del Estado, el respeto íntegro a los derechos y libertades reconocidos en el convenio, la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos, así como las garantías y controles precisos en las limitaciones o restricciones de los derechos de las personas (intimidad, secreto de las comunicaciones, protección de datos personales, privación de libertad) para evitar los abusos sobre las personas. Y sobre todo es importante destacar que nunca se podrá argumentar que la llamada “derogación” o suspensión de uno de los derechos del convenio (art. 15 del CEDH) signifique la eliminación del mismo.
III. Los retos del crimen organizado y de la delincuencia organizada transnacional.
El crimen organizado es una de las modalidades delictivas más características de nuestro tiempo, con profundas repercusiones para la seguridad, la economía y la política. La ONU ha advertido sobre la emergencia de una criminalidad organizada transnacional capaz de poner en peligro la economía y la seguridad de no pocos países del mundo. La criminalidad organizada aparece vinculada a factores propios de la actual realidad, como son: los procesos de globalización en lo económico, los integrismos políticos y religiosos, los delitos transnacionales etc. Las estructuras delictivas que caracterizan estas formas de delinquir se proyectan tanto sobre viejos delitos, como sobre formas delictivas vinculadas a las nuevas relaciones económicas. Los grupos criminales evolucionan, al menos, a la par que los sistemas para desarticularlos. Esta adaptabilidad debería ser contemplada en las estrategias de seguridad, de manera que se introduzcan mecanismos preventivos para dificultar esos movimientos de adaptación. En una realidad de amenazas complejas a la seguridad del ciudadano, tres son los pilares que aseguran que complejas arquitecturas de seguridad pública funcionen sin complicaciones: 1) la inteligencia como proceso de apoyo a la toma de decisiones; 2) la coordinación integrada de esfuerzos; y 3) la cooperación entre actores involucrados en el diseño y ejecución de las políticas y estrategias de seguridad.
Los diversos Estados están fuertemente influenciados por sus propias realidades de actuación de los grupos criminales organizados. Así, en Italia la criminalidad organizada ha sido identificada con la mafia y otras organizaciones criminales similares, en Portugal se asocia a los ilícitos del mercado financiero, en Alemania fundamentalmente al lavado de dinero y a la corrupción, mientras que en España la identificación de la criminalidad organizada se ha relacionado hasta ahora con el terrorismo, pero ahora también con grupos organizados de diverso signo. En efecto, la principal forma de actuación de la delincuencia organizada en España fue inicialmente el terrorismo. La experiencia del combate en contra de organizaciones terroristas, particularmente ETA, generó modificaciones en la legislación española que, con el tiempo y los cambios de circunstancias, se han trasladado a la lucha contra otras formas de delincuencia organizada. El terrorismo, es la forma más visible y brutal de un fenómeno más amplio que es la delincuencia organizada, entre las manifestaciones de la cual encontramos las “mafias” como elemento genérico, los traficantes de drogas o de inmigrantes, las redes de prostitución y de explotación sexual, las grandes estafas financieras.
La criminalidad organizada necesita del poder político para asegurar la impunidad de sus servidores y para aumentar su capacidad de influencia en la sociedad. Un elemento catalizador de determinadas formas de criminalidad organizada ha sido la transición de los Estados del antiguo bloque soviético al sistema capitalista. Las mafias de los Países exsovieticos están cada vez más presentes en Europa, y en particular, en España con sus actividades de blanqueo de dinero y otras acciones ilícitas. Como afirma Joseph Stiglitz: “Los oligarcas rusos robaron activos, los liquidaron y dejaron al país mucho más pobre. Las empresas fueron abandonadas al borde de la quiebra, mientras las cuentas bancarias de los oligarcas rebosaban” (STIGLITZ, J, 2002, El malestar de la Globalización, Taurus, Madrid, p 205). Tanto desde el ámbito de la ONU como de la Unión Europea se han aplicado muchos esfuerzos y recursos para la lucha contra este grave hecho delictivo. Tendrían que pasar algunos años para que la Unión Europea se concienciara de la necesidad de luchar contra el crimen organizado y lo incorporara a su agenda. Las primeras iniciativas fueron el Acuerdo sobre Cooperación en materia de Justicia e Interior, después de la aprobación del Tratado de Ámsterdam, el Plan de acción para luchar contra la delincuencia organizada (1997), la Resolución del Consejo sobre la prevención de la delincuencia organizada (1998) y el Plan de acción de Viena (1999). Pero no será hasta el Consejo Europeo de Tampere, en octubre de 1999, cuando se asuma como uno de los temas prioritarios de la Unión Europea. De esta forma, ha ido dotándose de instrumentos y mecanismos para acabar con esta amenaza a la seguridad europea e internacional.
La UE y la ONU han compartido objetivos comunes en la lucha contra la delincuencia organizada transnacional. El desmantelamiento de las fronteras entre los Estados miembros de la UE ha ido aportando numerosos beneficios, pero también está facilitando la actuación de las organizaciones delictivas a través de Europa. Al mismo tiempo, los delincuentes han aprovechado los rápidos adelantos tecnológicos, como Internet. Actuando solos, los gobiernos no pueden resolver adecuadamente estos nuevos problemas. Por ello, el Tratado de la Unión Europea (Mastricht) instauró un marco institucional para luchar contra la delincuencia organizada. Prevé, asimismo, acciones comunes en el ámbito de la cooperación policial y judicial en asuntos penales, incluida la aproximación de las normas sobre asuntos penales en determinadas circunstancias, mientras que los Estados miembros siguen siendo responsables del mantenimiento de la ley y el orden, y de la salvaguardia de la seguridad interna.
Además, la UE coopera con el Centro para la Prevención del Delito y participa activamente en la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal. En este contexto, la UE apoya los convenios celebrados por las Naciones Unidas para luchar contra la delincuencia organizada. La Comunidad Europea ha firmado el Convenio de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos sobre introducción clandestina de inmigrantes, trata de personas y tráfico de armas de fuego.
IV. La importancia del control y la intervención judicial
La seguridad supone hoy seguridad del propio estado, como estructura política para seguir existiendo (seguridad interior y exterior) pero sobre todo se convierte en un criterio para medir la capacidad para garantizar el libre desarrollo de la vida social y de todas las personas bajo su responsabilidad. Ahora ya no se puede restringir la libertad en nombre de palabras genéricas como los derivados sin más del orden público o de la seguridad ciudadana, o al menos esa era la "cultura constitucional" hasta los acontecimientos del 11-S y los otros grandes atentados terroristas, que como hemos visto en páginas precedentes han girado los esquemas tradicionales del binomio libertad / seguridad, intentando reforzar este segundo concepto en detrimento del primero. El miedo, la sensación de inseguridad, la obsesión por la seguridad total tras brutales masacres, si bien puede aumentar los controles policiales o las intervenciones preventivas, no puede ignorar que toda nuestra cultura es un camino hacia mayores cotas de libertad, y que por tanto hay que asegurar el máximo la calidad de vida de las personas, nunca olvidar que éstas son titulares de derechos fundamentales, inalienables, inviolables y por tanto inderogables. Si los Estados, se apartan de este criterio se están alejando de su justificación racional, respondiendo la barbarie con más barbarie.
En todo caso, cuando el Estado no puede hacer frente a agresiones como la que supone el terrorismo, entra necesariamente en crisis. Su razón de ser primaria, es decir, su mínimo, es que el estado se justifica porque garantiza la vida ya partir de ahí la libertad en seguridad. Y no en menor medida debe proteger los bienes y servicios básicos para la comunidad o la expectativa racional ante su propia actuación.
La lucha contra un enemigo existencial del estado, como el terrorismo clásico, o la guerra tradicional, que identificaba claramente el objetivo a actuar, o de otras emergencias, tenían una respuesta más o menos clara en el Estado constitucional: la declaración de los estados excepcionales, o la declaración de guerra. Ahora, con el nuevo terrorismo global, o las mafias transnacionales, la dificultad de luchar contra un el enemigo difuso ha obligado a los Estados a adoptar medidas excepcionales sin declaración explícita. Este es un cambio notable.
Podemos decir que se ha normalizado la excepcionalidad, y como es lógico este hecho ha afectado a la forma de ejercer los derechos fundamentales. El Estado puede caer en la trampa de preocuparse más de la seguridad que de la libertad de sus ciudadanos. Las nuevas medidas preventivas pueden hacer que el poder gubernativo deje de estar sometido al poder judicial, en aras a la eficacia de la lucha antiterrorista. Ha aumentado la legislación que pretende asegurar al máximo la seguridad, con la consecuente afectación a derechos como la privacidad, el secreto de las comunicaciones, la libertad de circulación, etc. El uso masivo de las tecnologías de la comunicación y de la información, no siempre del todo controladas judicialmente, ha coadyuvado en este peligroso camino de reformulación del ejercicio de los derechos fundamentales. En el fondo, podemos decir que en la lucha contra el terrorismo global, el Estado de derecho se ha visto reformulado por la tensión entre libertad vs. seguridad, porque la segunda ha incrementado su campo de acción.
Incluso los cambios han afectado a la privatización del uso de la fuerza armada: empresas militares y de seguridad privadas, han obtenido grandes réditos económicos como en la guerra de Irak y la posterior “reconstrucción”. Así, el monopolio de la violencia organizada, que es uno de los fundamentos de los Estados modernos, se ha mudado en una especie de gestión indirecta en manos del sector privado, con las correspondientes dificultades de control y transparencia que esto puede suponer. En este orden de cosas es conveniente recordar la Decisión-Marco del Consejo de la Unión Europea, de 13 de junio de 2002, en materia de lucha contra el terrorismo, que intenta definir las reglas para homogeneizar la prevención y represión de los delitos de terrorismo por los Estados miembros, preocupándose de respetar los derechos fundamentales garantizados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y la Carta de Derechos Fundamentales aprobada en Niza en 2002. La derogación de la garantía de los derechos previstos por el primer convenio no puede referirse al derecho a la vida, a la prohibición de torturas y tratos inhumanos y degradantes, a la prohibición de reducción de la esclavitud, al principio de tipicidad de los delitos ya la prohibición de retroactividad en materia penal. Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha fijado varios principios referidos a la suspensión de los derechos motivados por la exigencia de combatir eficazmente el terrorismo: inevitabilidad de las suspensiones cuando se demuestre que son ineficaces los remedios ordinarios, aseguramiento del derecho de defensa y de controles jurisdiccionales idóneos sobre las medidas adoptadas y sobre todo cuando sean éstas de limitación de la libertad personal, información a los órganos del Convenio, para facilitar el control del Tribunal.
No podemos olvidar tampoco que el memorando sobre la tortura escrito en 2002 por la Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia de los EEUU sostenía que "como comandante en jefe de las Fuerzas Armadas, el presidente de Estados Unidos tiene la autoridad de torturar a personas sospechosas de ser terroristas y por ello sería constitucionalmente inaceptable, que el Congreso prohibiera la práctica de la tortura”. Esta ha sido la mentalidad de la administración Bush, por suerte ya superada. Pero la sombra de esta concepción ha resultado muy alargada en nuestras sociedades occidentales. La "guerra contra el terrorismo" ha hecho desmontar elementos de la concepción del Estado de Derecho que parecían consolidados, como que el terrorismo no se le puede ganar con sus mismas armas. En cambio, el secretario general de la ONU, Koffi Annan declaró en marzo de 2005 que "la claudicación en materia de derechos humanos no puede contribuir a la lucha contra el terrorismo".
Por tanto, no podemos olvidar que el miedo al terrorismo global puede dar lugar a que los Estados en sentirse amenazados actúen sin el debido respeto a los derechos fundamentales, legislando de forma excepcional. El miedo se convierte en una generadora de políticas que olvidan los espacios de libertad, haciendo primar la seguridad. La Lucha contra el terrorismo debe llevarse a cabo siempre dentro de los límites del estado de derecho y de la democracia constitucional. La clave es "situar el noble sueño de conciliar los tres vértices del triángulo libertad-seguridad-justicia" (Revenga). No se puede admitir, entonces, la utilización en un proceso penal de pruebas obtenidas violando derechos fundamentales. No se puede perder el sentido de los límites, y por tanto hay que articular mecanismos que sin perder la eficacia sean respetuosos con derechos tan básicos como la tutela judicial, la intimidad o el secreto de las comunicaciones. También hay que afrontar el trato a los extranjeros y la diversidad cultural, sin que sea de recibo una especie de persecución genérica, al estilo del llamado "derecho penal del enemigo".
La reflexión sobre seguridad y razonamiento judicial debe tener en cuenta el diseño institucional entre el juez, a quien le corresponde el control de las actuaciones, y la Fiscalía y los cuerpos policiales en la persecución del delito. Hay que reivindicar la centralidad del juez en todo el proceso judicial, su autorización o control de las medidas adoptadas, como garantía de las mismas.
También hay de tener en cuenta el nuevo rol de las tecnologías de la información y de la comunicación que pueden facilitar la labor policial pero al mismo tiempo esconden un potencial problema de legalidad en su posible abuso, en la medida en que se vea afectado el secreto de las comunicaciones, la protección de datos, la privacidad, o el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen. El mundo digital ha puesto en manos de los cuerpos policiales nuevos instrumentos por un lado maravillosos para el ejercicio de su función, pero al mismo tiempo potencialmente peligroso si no se da un uso adecuado, ponderado y controlado. El control judicial de las medidas policiales es imprescindible y ha de ser la regla, como principio clásico y permanente del Estado de Derecho. Así las cosas, la sociedad de masas de finales del siglo XX ha caminado hacia un "mundo vigilado", una sociedad guiada por la facilidad del control gracias al desarrollo tecnológico y especialmente las tecnologías de la información y de la comunicación. La libertad individual se ha visto condicionada, por no decir amenazada, por el uso de chips, ficheros, huellas dactilares, escuchas telefónicas, videograbaciones, etc. Todo ello supone una importante evolución desde la antropometría del siglo XIX.
La tecnología al servicio de la vigilancia hace que nuestra vida sea “transparente”. La vigilancia afecta a todos los resortes de la vida actual, y llega un momento que ya no depende directamente de técnicas de procesamiento en manos del hombre, sino de máquinas a las que hay que controlar muy de cerca para que no acaben con la libertad humana. Véase por ejemplo, la tecnología actual que permite hacer un “barrido” de todas las comunicaciones existentes en un territorio, y no como hasta ahora con un mero “pinchazo” intervenir el secreto de las comunicaciones. El juez aparece en segundo lugar, muy por detrás de las posibilidades técnicas, en manos de la policía. El buen y ponderado uso de las tecnologías se convierte entonces en un elemento esencial, sin olvidar lógicamente el obligado control judicial de todas las actuaciones.
Los secretos oficiales son otro ámbito oscuro y de necesaria actualización legislativa en el derecho español, para adaptarse a la normativa europea. El caso de los papeles del CESID (1997), fue paradigmático de la necesidad de revisar el papel del juez ante una documentación por todos conocida, que obligó a una desclasificación judicial (TS) en lugar de gubernamental.
Un punto diferente de los anteriores pero que afecta a las relaciones entre el ámbito ejecutivo y el judicial es el del derecho de gracia en el actual Estado de Derecho. Sin duda, hemos de destacar que se nos aparece como una clausula de cierre del funcionamiento ordinario de los poderes públicos, en cuanto a que se respete la justicia material. En el caso de los indultos particulares es un notable instrumento gubernamental para corregir determinadas situaciones. En efecto, se dan casos de condenas después de muchos años, a personas plenamente rehabilitadas en la vida social, que la lentitud de la administración de justicia les provoca un castigo a todas luces desproporcionado e injusto, lo cual se puede corregir por medio del indulto. Pero como ocurre siempre, el amiguismo puede jugar también a favor de la solicitud y concesión de los mismos, como nos muestra la experiencia reciente indultos dictados en contra de la voluntad expresa del tribunal sentenciador así como por mecanismos como la amnistía fiscal especialmente en los últimos tiempos (véase, una reflexión interesante sobre los indultos en http://www.elindultometro.es).
En el fondo, ante todo lo comentado en las líneas precedentes, podemos concluir que estamos en la permanente tensión entre gubernaculum y la jurisdictio, que ha recorrido la senda de la cultura occidental.
