Sr. D. Pedro Tenorio Sánchez. Catedrático de Derecho Constitucional de la UNED
1.- Con la salvedad que representa la creación de la prisión de Guantánamo en EEUU, las normativas adoptadas por casi todos los sistemas democráticos inmediatamente después de 11 de septiembre de 2001 son en su mayor parte similares y se fundan en aspectos como la detención por tiempo indefinido de los sospechosos de terrorismo, la limitación de la intimidad, las expulsiones masivas de los extranjeros sospechosos de terrorismo, el debilitamiento de las garantías jurisdiccionales. En todo caso, se ha atribuido un papel privilegiado al Poder Ejecutivo, que ha sido considerado el más apto para afrontar los nuevos riesgos, el único que puede disponer de las informaciones sobre las que fundar una acción preventiva eficaz gracias a los servicios de inteligencia; en este ámbito, el principio del secreto de Estado, así como la importancia concedida a los expertos antiterroristas, sobre todo a los servicios de inteligencia, han representado otros tantos ulteriores desafíos al Estado de Derecho.
2.- En Estados Unidos la legislación aprobada tras septiembre de 2001 [The USA Patriot Act, de 26 de octubre de 2001, seguida por Executive Orders presidenciales y varios reglamentos con incidencia en numerosas leyes anteriores (que son por tanto modificadas)] limitó ampliamente derechos sustanciales y garantías de defensa para cualquiera que fuera sospechoso de actividad terrorista.
Intentando introducir orden en el laberinto normativo que se generó, se deben distinguir, dentro del Derecho antiterrorista de Estados Unidos, dos conjuntos de normas. Por una parte, uno que contiene una serie de disposiciones que han endurecido ciertamente el Derecho penal y procesal y ha disminuido las garantías de las personas, pero que se mueve en la línea de los ordenamientos de los demás países occidentales, aunque quizás se acentúe la dureza. Este conjunto se puede considerar principalmente compuesto por la Patriot Act y uno de sus puntos más discutidos es que ha llevado a efecto la confusión de dos esferas que antes se distinguían en el Derecho estadounidense: las normas y principios que rigen la actuación de la policía, y en particular del FBI, que de alguna manera eran garantistas, de un lado; y de otro, las que rigen la actuación de los Servicios de Inteligencia, que tradicionalmente fueron menos garantistas que las anteriores.
Pero junto a todo este primer conjunto de normas, existe otro que definitivamente distingue el Derecho antiterrorista de Estados Unidos del de las restantes democracias occidentales, a raíz de los atentados contra las Torres Gemelas de 11 de septiembre de 2001. Nos referimos a la peculiar versión del Derecho de la guerra que constituye fundamento jurídico positivo de la prisión de Guantánamo.
Comenzando por la Patriot Act, es una ley muy larga: dividida en diez partes de las que cada una trata de un tema diferente. Por lo que se refiere a los derechos fundamentales, los temas más importantes son la vigilancia, el blanqueo de dinero, el estatuto y la detención de los extranjeros y el reforzamiento de las leyes penales. Es extraordinariamente compleja, muy difícil de comprender, sobre todo aisladamente, ya que modifica una quincena de leyes a las que hace falta referirse para desentrañar su sentido.
Un aspecto a destacar en la Patriot Act es que amplió los poderes de la autoridad administrativa en materia de investigaciones y acceso a los datos personales, permitiendo interceptaciones de cualquier forma de comunicación electrónica, introduciendo limitaciones en el derecho a la intimidad protegido por la Cuarta Enmienda. El peligro es que esta vigilancia tenga efecto nocivo en las libertades de expresión y de asociación, que es precisamente una de las razones de la separación entre seguridad interior e inteligencia exterior, una separación tajante que implicaba la limitación de los poderes de la Agencia Central de Inteligencia que tiende a desdibujarse con la nueva regulación. En efecto, los ciudadanos americanos tienen el derecho a discrepar de la política de su Gobierno, a apoyar causas políticas impopulares y a asociarse con otros para la expresión y manifestación pacífica de dichos puntos de vista, sin tener miedo de ser investigados por el FBI, la CIA o por cualquier otra agencia del gobierno, pues las investigaciones injustificadas de la expresión política y de la discrepancia política pueden acabar teniendo un efecto debilitador sobre el sistema político en su conjunto.
Un segundo aspecto destacado de la repetida ley es la disminución de las garantías procesales reconocidas a los extranjeros, pues establece la detención preceptiva de los extranjeros si, en virtud de una certificación del Fiscal General, existen razones plausibles para creer que están implicados en actividades terroristas, o en “otra actividad que presente peligro para la seguridad nacional”. El extranjero puede ser detenido durante un máximo de 7 días, luego debe ser dejado en libertad o acusado. Si es susceptible de expulsión pero ésta es poco probable (por ejemplo, porque su país de origen se niegue a aceptarlo), puede ser detenido durante seis meses más si lo exigen la prevención de una amenaza para la seguridad nacional, para la comunidad o una persona. La persona detenida puede solicitar el habeas corpus, y puede apelar la decisión de detenerlo ante el Tribunal de Apelación federal. Ha de subrayarse no obstante que ha habido varias reformas de la Patriot Act..
Pero lo que resueltamente distingue el Derecho antiterrorista de Estados Unidos del de las restantes democracias occidentales es la peculiar versión del Derecho de la guerra que ha fundamentado la existencia de la prisión de Guantánamo. En efecto, la Administración Bush, cuando hablaba de “guerra” contra el terrorismo, o contra el terror, no usaba el término “guerra” en sentido metafórico (como podíamos pensar desde Europa), sino en sentido técnico. Estados Unidos estaba en guerra contra el terrorismo y por eso aplicaba a los presos capturados en esa lucha, primero en Afganistán, pero eventualmente también en otros teatros de operaciones, una norma propia del Derecho de la guerra que recogen las Convenciones de Ginebra: a los combatientes enemigos se les puede mantener detenidos mientras duren las hostilidades, con independencia de que hayan perpetrado o no algún acto de agresión, pues se trata se una detención preventiva, no punitiva. Ahora bien, si se consideraba aplicable en este extremo el Derecho de la guerra o las Convenciones de Ginebra, en cambio, no se consideraba que los prisioneros en Guantánamo debieran gozar del régimen privilegiado que las mencionadas Convenciones establecen para los prisioneros de guerra. Esto último se justificaba, o bien afirmando que dichas Convenciones resultaban obsoletas ante el moderno terrorismo ubicuo de carácter global, o bien indicando que los terroristas no reunían los requisitos requeridos por las repetidas Convenciones a los prisioneros de guerra para ser considerados como tales (básicamente, combatir uniformados e integrados en un ejército regular). De modo que el Presidente Bush dictó una serie de normas, entre las que debe ser destacada la orden ejecutiva de 13 de noviembre de 2001, que desarrollaba unilateralmente un peculiar Derecho de la guerra de origen estadounidense que permitía apartar a los prisioneros de Guantánamo de los Tribunales Ordinarios, mantenerlos detenidos mientras duraran las hostilidades y no aplicarles las ventajas y derechos propios de los prisioneros de guerra.
Así pues, junto a la Patriot Act, la norma antiterrorista estadounidense más criticada, y no siempre distinguida de la referida ley, es la Orden Ejecutiva de 13 de noviembre de 2001, en la que el Presidente estableció comisiones militares para juzgar a los extranjeros miembros de Al-Qaeda o que hubieran participado en actividades terroristas contra Estados Unidos. Según este Reglamento, a diferencia de lo que ocurre en el proceso penal, bastaba una mayoría de dos tercios de los miembros de la Comisión para decidir una condena. También la regulación de la prueba (rules of evidence) es más laxa. En lugar de estar sometidas a los criterios de admisibilidad exigidos en el proceso penal, las pruebas tienen que tener simplemente “valor probatorio”, criterio mucho menos riguroso. Además, no existe apelación judicial. Existe tan sólo una apelación al Presidente o al Secretario de Estado de Defensa.
Esta Orden Ejecutiva, que creó las comisiones militares, fue muy criticada, pues su ámbito, se dijo, es disparatadamente amplio, siendo susceptible de aplicarse mucho más allá del estrecho grupo de los líderes de Al-Qaeda en Afganistán.
Esta Orden, como otras medidas antiterroristas, se basa en análisis legales realizados por los juristas y abogados del Gobierno de Bush principalmente entre finales de 2001 y 2003, que aconsejaron al Presidente en el sentido de que tenía autoridad constitucional para no aplicar tratados internacionales y leyes del Congreso que prohíben torturar a soldados enemigos y exigen la celebración de vistas para determinar si les correspondía la condición de prisioneros de guerra. Sin embargo, el Derecho federal y la Convención Internacional contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes prohíben con claridad el trato degradante que se ha dado a los prisioneros iraquíes y de Al Qaeda en la prisión estadounidense de la Bahía de Guantánamo (Cuba). El art. 5 de la II Convención de Ginebra de 1999 exige someter sin dilación a los soldados enemigos capturados a una vista ante un tribunal competente para determinar si son civiles inocentes que deben ser liberados, combatientes legales que deberán ser retenidos como prisioneros de guerra hasta la concursión de las hostilidades, o personas sujetas a procesamiento por crímenes de guerra (como es el caso de saboteadores o terroristas). En definitiva el Derecho internacional humanitario, adoptado oficialmente por Estados Unidos, impone un código de conducta mínimo para el trato a los detenidos en tiempo de guerra que no parece haber sido respetado.
La referida orden ejecutiva fue el fundamento jurídico positivo principal sobre el que se basó la existencia de la prisión de Guantánamo, en la que las autoridades militares americanas, como es sabido, han llegado a mantener alrededor de 625 detenidos. Y ha dado lugar a cuatro pronunciamientos interesantes del Tribunal Supremo norteamericano. O incluso podríamos considerar que a cinco, pues fue la pervivencia de los contenidos de dicha orden ejecutiva en una ley lo que daría lugar, en definitiva, además, a la Sentencia Boumediene.
Las sucesivas trabas que iba poniendo el Tribunal Supremo a la política antiterrorista de la Administración Bush fueron soslayadas por cambios normativos.
Las tres primeras sentencias del Tribunal Supremo, de verano de 2004, dieron lugar a la Ley del Tratamiento de los Detenidos. Más importante que los tres primeros pronunciamientos fue el recaído el verano de 2006 en un recurso planteado por un preso llamado Hamdan, que había sido chófer y guardaespaldas de Osama Bin Laden. El 29 de junio de 2006, el Tribunal Supremo dictó sentencia, la conocida como Hamdan v. Rumsfeld, que declaró que las comisiones militares eran ilegales por ser contrarias al Código de Justicia Militar y al común art. 3 de las Convenciones de Ginebra.
Pero para superar esta ilegalidad se promulgó la Ley de Comisiones Militares, que básicamente convirtió en octubre de 2006 en ley lo que en 2001 no era más que una orden del Presidente, con lo que la situación, en sus rasgos principales, no cambió. Habrá que esperar a la Sentencia Boumediene, de 12 de junio de 2008, para que se atisbara el fin de la prisión de la Bahía de Guantánamo. Medio año después, en su toma de posesión el Presidente Obama prometía el 23 de enero de 2009 el cierre de la mencionada prisión. Sin embargo, este cierre no se ha producido hasta la actualidad, estimándose que siguen en la referida prisión unos 200 presos que ni los Estado miembros de Estados Unidos ni terceros países han aceptado trasladar a sus prisiones.
La Administración estadounidense no ha renunciado a la calificación de la lucha contra el terrorismo como guerra. El presidente Barak Obama ha afirmado rotundamente que “por supuesto que estamos en guerra con Al Qaeda y sus afiliados”. Conviene insistir en que, aunque no resulta posible emitir opiniones jurídicas estrictamente fundadas en la medida en que no son conocidos todos los datos de hecho, con los datos de que se dispone se puede sostener que el régimen jurídico creado en torno a la prisión de Guantánamo vulnera el art. 5 CG II (que establece que los apresados en actos de guerra se deben beneficiar del estatuto de prisionero de guerra hasta que su particular estatuto sea determinado por un tribunal competente); los arts. 7 y 10 PIDCP (prohibición de tortura y de tratos crueles, inhumanos o degradantes); el art. 9 PIDCP (prohibición de detención arbitraria); y el art. 14 PIDCP ( derecho a un proceso equitativo).
3.- Pasamos a otro punto: los tres paradigmas clásicos y el estado de tensión.
La base de Guantánamo responde al paradigma de la guerra, mientras que la respuesta europea al terrorismo se orienta hacia el paradigma del Derecho penal.
La guerra global contra el terrorismo es para la Administración estadounidense, una guerra. Lo que ha ocurrido es que, las democracias europeas, al tener que enfrentarse con el fenómeno del terrorismo, han preferido más bien considerarlo como un problema criminal con el fin de deslegitimar a los terroristas como enemigos a base de tratarlos como vulgares delincuentes. Los atentados de 14 de marzo de 2004 en Madrid y de 7 de julio de 2005 en Londres no provocaron la misma respuesta que la de Estados Unidos a los atentados de las Torres Gemelas.
Es cierto que el modelo del Derecho de la guerra no sirve para dar una respuesta admisible desde el punto de vista de los Derechos humanos al terrorismo actual, pero tampoco el modelo del Derecho penal y procesal clásicos, son respuesta eficaz y acabada al mismo. En esta línea se mueven los trabajos, en Estados Unidos, de Bruce Ackerman, en su artículo titulado “The emergency constitution”, primero publicado en la revista de la Universidad de Yale, luego como libro en Italia y en España, y, en Europa Jurgen Habermas, en su obra traducida al castellano con el expresivo título de El occidente escindido.
La respuesta tampoco está en el Derecho de excepción clásico, pues, si pensamos en el propio de los países anglosajones, como razona Ackerman, ni el terrorismo actual amenaza la existencia del Estado o de manera abierta la continuidad del régimen, ni puede admitirse un estado excepcional cada vez que haya un atentado terrorista, pues las secuelas de dichos estados se prolongan durante unos diez años, con lo que unos cuantos atentados de grandes dimensiones podrían acabar en cincuenta años con el régimen de libertades. Y tampoco está la respuesta en el estado de excepción propio de los países continentales europeos, como lo prueba el hecho de que ellos mismos no recurran a proclamarlo por causa de atentados terroristas, lo que se explica porque dichos atentados en definitiva no amenazan la existencia del Estado ni la continuidad del régimen.
La amenaza terrorista crea una situación nueva que ha sido llamada por Rosenfeld estado de tensión. Los períodos de tensión no son ni tiempos normales ni tiempos de crisis. En el contexto de una crisis, ya sea militar, económica, social o natural, el jefe de Gobierno puede tener habilitación para declarar poderes excepcionales y suspender derechos constitucionales, incluyendo los derechos políticos. En una crisis de suma gravedad, el Gobierno se centra esencialmente en la supervivencia, y el resto de las preocupaciones y los objetivos políticos pasan a un segundo plano.
Los tiempos de tensión se sitúan en un punto intermedio entre los tiempos normales y los de crisis. En tiempos de tensión existe un menor grado de integración y acuerdo en la concepción del bien común. La comunidad política une a los ciudadanos y no se desintegra, pero sí se ve desestabilizada y sometida a diversas presiones. Mientras que una guerra convencional puede provocar una crisis, parece más acertado decir que el terrorismo y la lucha contra el mismo originan tensión.
La respuesta probablemente está en un sistema nuevo que se va construyendo poco a poco que puede consistir en cuidadosos retoques de las leyes penales y procesales, mediante leyes con duración limitada en el tiempo y que deben encontrar anclaje y límites en el texto constitucional. Y habrá que discutir si también en un nuevo derecho de excepción que tenga en cuenta los postulados de la propuesta de Ackerman.
En efecto, Ackerman ha lanzado una propuesta de configuración de un nuevo estado de emergencia cuyas líneas maestras son simples y al mismo tiempo creativas. El instrumento principal ideado por Ackerman para realizar el principio esencial de provisionalidad es vincular la institución y el mantenimiento del estado de emergencia al consenso de mayorías cualificadas progresivamente crecientes. En su esquema el ejecutivo tiene una autonomía mínima para declarar el estado de emergencia –no más de dos semanas- y es la asamblea legislativa la que ha de convalidar tal decisión en caso de que se estime necesaria una prolongación en el tiempo de la misma, también por un tiempo limitado, que nunca debe superar los dos meses. Para las sucesivas confirmaciones del estado de emergencia, que habrían de tener lugar con intervalos de dos meses, la mayoría necesaria crecería un diez por ciento, hasta alcanzar el 80 por ciento, porcentaje en el que se estabilizaría.
En segundo lugar, por definición, el estado de emergencia confiere mayores poderes al gobierno en cuestión. Esto requiere un contrapeso constitucional. Este contrapeso lo encuentra Ackerman en la atribución a la oposición de un poder, constitucionalmente garantizado, de vigilancia sobre la información.
En tercer lugar, Ackerman propone elevar incluso a 60 días la detención preventiva en espera del primer juicio de los acusados de terrorismo. Pero en su propuesta se pone énfasis en la idea de una justa indemnización en caso de error.
En nuestra opinión la propuesta de Ackerman intenta refundir en una, dos necesidades distintas. Una cosa son las medidas que un Estado debe adoptar para hacer frente a un ataque o conjunto de ataques terroristas concretos relacionados entre sí (recuérdese el conjunto de ataques que acompañó al de las Torres Gemelas), un ataque en marcha o una amenaza inminente, y otra el conjunto de medidas convenientes para prevenir ataques terroristas en momentos en que no hay conocimiento de un ataque concreto en marcha, pero sí conocimiento de que subsiste un grupo u organización terrorista nacional o internacional que no ha depuesto las armas ni cesado en su actividad con carácter definitivo. El estado de emergencia que diseña Ackerman se encuentra de alguna manera en la línea del Derecho excepcional clásico, aunque presente claras diferencias.
Está claro que un Estado debe prever una respuesta rápida y enérgica a un ataque terrorista en curso o inminente, pero eso no resuelve el problema de la coexistencia con organizaciones terroristas internas o internacionales que no se sabe cuándo van a golpear. Esta segunda situación parece requerir un conjunto de modulaciones de los ordenamientos penal y procesal clásicos que, aunque no permanentes, deben tener una duración más prolongada en el tiempo que los Estados excepcionales clásicos y probablemente también que la duración verosímil del estado de emergencia diseñado por Ackerman.
4.- Es conveniente un anclaje constitucional del estado de tensión o de la legislación especial. Desde esta perspectiva, esto es, aceptando la necesidad de una regulación especial del terrorismo, así como la conveniencia de que dicha regulación tenga un fundamento constitucional, nuestro art. 55.2 CE habría de dejar de ser contemplado como una anomalía.
Seguramente a la altura de 1978 nuestro país no podía incorporar novedades significativas en el texto constitucional que hicieran discutible la homologación del mismo con los textos constitucionales de las democracias consolidadas. Esto explica que en aquel momento se introdujera con cierta dificultad el art. 55.2 CE, y que después el desarrollo del mismo se haya tenido que realizar de manera vergonzante. Por otra parte, es de lamentar que una de nuestras aportaciones al constitucionalismo pueda ser, tristemente, un precepto constitucional que posibilite la introducción de limitaciones a los derechos fundamentales por razón del terrorismo, diferentes de las que pudieran suponer las instituciones que se muevan en el ámbito del clásico derecho excepcional. Sin embargo, en la actualidad, muchas democracias consolidadas se están viendo obligadas a considerar reformas legislativas de discutible anclaje en la Constitución.
El terrorismo, como tal, sólo ha sido contemplado explícitamente en una Constitución democrático liberal: la nuestra vigente. Pero nuestro art. 55.2 CE, hasta el momento ha sido considerado por la doctrina y por el legislador como un precepto casi anómalo, que finalmente se ha renunciado a desarrollar explícita y abiertamente.
5.- Punto irrenunciable en la configuración del nuevo paradigma es el principio de universalidad de los derechos humanos, que se ha concretado en el hecho de que el propio TSEEUU disponga la aplicación extensiva del art. 3 común de las Convenciones de Ginebra a los detenidos de Guantánamo.
Del mismo modo que las declaraciones de los derechos humanos y de los derechos fundamentales concretos surgieron de alguna manera como respuestas históricas a la vulneración de los correspondientes derechos, parece que en la actualidad emerge como un principio jurídico el de universalidad de los derechos humanos, como respuesta a la negación de esta característica esencial de los mismos.
Este principio jurídico es más amplio que la universalidad del Derecho Internacional de los derechos humanos y tiene como concreciones actuales la afirmación de que en el mundo no hay “limbos jurídicos” en los que no se aplique el Derecho.
Se refuerza la tesis del carácter esencial de la idea de universalidad en la génesis de los derechos humanos si tenemos presente el pensamiento de uno de los autores clave de la filosofía jurídico-política de la Ilustración, de un pensador que en cierto modo resume y culmina la cultura de este período: Immanuel Kant. En su opúsculo Sobre la Paz Perpetua Kant postuló la creación de un Estado mundial, que se viene a concebir igualmente como una república, como el conjunto de todas las repúblicas federadas, que se caracterizan por el reconocimiento de los derechos individuales, en particular la libertad y la igualdad.
Este principio de universalidad de los derechos humanos también descalifica de raíz la concepción del derecho penal del enemigo en su formulación filosófico-prescriptiva. Contra las tesis de Jackobs y el Derecho penal del enemigo se han dirigido numerosas críticas. Entre todas, destaca la que discute su fundamento jurídico constitucional, su profunda incompatibilidad con la dignidad de la persona y con las exigencias del Estado de derecho democrático. Con nuestra mejor doctrina, por tanto, debe rechazarse la concepción del Derecho penal del enemigo como doctrina prescriptiva, esto es, como doctrina que postula un deber ser, concretamente, la consideración del terrorista como enemigo y no como persona, porque conduciría a la disolución del Derecho mediante la criminalización del enemigo y la militarización de la justicia. No cabe pasar a un modelo de Derecho penal basado en la peligrosidad y no en la teoría clásica del delito como hecho típico, antijurídico, culpable y punible.
La introducción de medidas de prevención y lucha contra el terrorismo habrá de partir de la dignidad de toda persona y de la universalidad de los derechos humanos. “Contraponer, como ha dicho Ferrajoli, al desafío del terrorismo la alternativa del Derecho y de la razón es esencial para salvaguardar no sólo los principios de garantía del correcto proceso sino también el futuro de la democracia”.
Hagamos referencia a las críticas que merecen estas doctrinas penales desde el punto de vista del Derecho constitucional. Ante todo, hay que recordar el muy importante art. 10.1 de nuestra Constitución, así como su art. 53.1. Según el art. 10.1, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Por lo que se refiere al art. 53.1 CE, preceptúa que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo I de la Constitución vinculan a todos los poderes públicos, y que sólo por ley podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, a lo que añade que incluso la propia ley debe respetar el contenido esencial de los referidos derechos. Como se puede comprender fácilmente, son incontables las referencias en Sentencias de nuestro Tribunal Constitucional destacando la importancia de la dignidad de la persona y el carácter esencial de los derechos. Además debemos recordar que nuestra Constitución remite, expresamente, en el art. 10.2, para la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Pues bien, el art. 1 de la DUDH proclama que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en libertad y derechos”. El preámbulo del PIDCP afirma que “conforme a los principios enunciados en la Carta de Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”.
A lo que debe añadirse que tanto los tratados internacionales de derechos humanos como las constituciones, cuando prevén que se pueden suspender algunos de los derechos que contienen, reconocen un núcleo inseparable de la dignidad de la persona compuesto de una serie de derechos que no se pueden suspender (arts. 55 CE; 4 PIDCP y 15 CEDH). Esta idea puede encontrarse en nuestra jurisprudencia constitucional. Así por ejemplo, la STC 181/2004, de 2 de noviembre, FJ 13, por su parte, dice que: “la dignidad de la persona constituye una cualidad ínsita a la misma, que por tanto corresponde a todo ser humano con independencia de sus concretas características particulares (…) la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos fundamentales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona.”
6.- Se ha escrito que, en todo el mundo, el examen de la jurisprudencia posterior al 11 de septiembre de 2001 demuestra una capacidad espectacular y casi inesperada de los tribunales, en particular de los tribunales supremos y de los tribunales constitucionales, para hacer frente a los nuevos desafíos. Abandonada su antigua deferencia hacia el poder político en las situaciones de urgencia, los tribunales han demostrado estar en condiciones de influir en las políticas relativas a la lucha contra el terrorismo internacional: de una manera o de otra, los gobiernos han sido llamados a atender, cuando adopten decisiones en esta materia, a las exigencias de tutela de los derechos que los jueces han hecho valer y en consecuencia, han modificado progresivamente las medidas adoptadas en un primer momento.
En nuestra opinión, no es tan uniforme la reacción de los Tribunales Supremos ante la legislación antiterrorista. En particular, creemos que el Tribunal Supremo de EEUU, por lo menos hasta la Sentencia Boumediene, fue bastante condescendiente con la legislación antiterrorista estadounidense y con la aplicación de la misma. Por otra parte tampoco en todos los países se encuentran sentencias que hayan anulado legislación antiterrorista. Por ejemplo, en Italia. Además, considero que en los tribunales europeos han influido las condenas de tribunales internacionales o el temor a ellas. Es cierto que el TEDH reconoce mucho espacio a las soluciones nacionales, merced a la doctrina el margen de apreciación, pero su doctrina garantizadora de los derechos del Convenio no se ha flexibilizado a raiz de los atentados contra las Torres Gemelas de 2001, lo que sin duda es bien conocido por los tribunales constitucionales que podrían verse afectados. En suma, transcurridos casi 12 años desde los atentados mencionados, parece discutible que la reacción de los Tribunales Supremos y Constitucionales sea suficiente como para no preguntarse si convendría una revisión de la legislación antiterrorista dictada baja la presión de la proximidad de los atentados terroristas a la luz de los derechos fundamentales.
7.- Para la configuración del nuevo modelo, ofrece mejor punto de partida la experiencia europea que la estadounidense. Ha de destacarse en tal sentido la jurisprudencia del TEDH. Esta jurisprudencia ha fijado diversos principios referidos a la suspensión de los derechos motivados por la exigencia de combatir eficazmente el terrorismo: inevitabilidad de las suspensiones cuando se revelen ineficaces remedios ordinarios; aseguramiento del derecho de defensa y de controles jurisdiccionales idóneos sobre las medidas adoptadas y sobre todo sobre las limitadoras de la libertad personal; información a los órganos del Convenio, y posible control del Tribunal. Pero además el TEDH tiene un cuerpo de doctrina en materia de limitación de los derechos fundamentales por razón de la lucha contra el terrorismo que ya podemos considerar clásico y que podemos sintetizar señalando las siguientes notas.
En primer lugar, la seguridad es un derecho fundamental y se deriva de ello que para el CEDH la protección de la misma es un deber del Estado.
Segundo. Sin embargo, las necesidades de la lucha contra el terrorismo encuentran sus límites en la obligación de los Estados parte en el Convenio de respetar los derechos y libertades que el Convenio reconoce a las personas que se encuentren bajo su jurisdicción: las restricciones a los derechos están justificadas únicamente en la medida en que dichas restricciones sean admisibles en virtud del régimen regulador de estos derechos.
Tercero, debe tenerse en cuenta que para el TEDH existen derechos absolutos que no admiten restricción alguna, como la prohibición de la tortura o el derecho a la vida. En particular, entre nosotros, en cuanto a la tortura, deben estudiarse los arts. 520 bis y 527 LECr a la luz de esta prohibición.
Cuarto. Sin embargo, es sobre todo en el marco de la interpretación que ha hecho de los derechos y libertades más clásicos, no formulados en términos absolutos, donde el TEDH ha reconocido la especificidad de la lucha antiterrorista. El TEDH subordina la admisibilidad de las diversas restricciones que pueden realizarse a los derechos del individuo por razón de la lucha contra el terrorismo –tanto si se trata de la limitación de la esfera de intimidad, de la interceptación de sus comunicaciones, del tratamiento de datos de carácter personal, del recurso a técnicas de infiltración o a testimonios anónimos, o de la privación de la libertad– a la adopción por las autoridades nacionales de medidas compensatorias de estas restricciones y que, en particular, comprendan las garantías procesales adecuadas para limitar el riesgo de abuso.
La facultad que el art. 15 del Convenio reconoce a los Estados de “derogar” o suspender determinados derechos del Convenio cuando un peligro público amenace la vida de la Nación no permite eludir verdaderamente estos límites impuestos a la lucha contra el terrorismo, por cuanto el referido artículo define rigurosamente los requisitos de la suspensión.
La jurisprudencia del TEDH en materia de limitaciones de derechos fundamentales por razón del terrorismo, con posterioridad a los atentados de 11 de septiembre de 2001, en principio, se ha mantenido en la misma línea, sin que se haya renunciado a los postulados esenciales. Así lo ha proclamado en algún caso el Tribunal expresamente. Por ejemplo, en la STEDH de 26 de enero de 2007, Asunto Chraidi c. Alemania, parágrafo 37, en la que no obstante hay un relativo distanciamiento de la jurisprudencia anterior, que el Tribunal justifica por las particulares circunstancias del caso.
8.- No acaban aquí las consideraciones de principio. Es también necesario señalar que mientras los derechos humanos responden a la naturaleza humana y son por tanto permanentes, el terrorismo, en cuanto forma concreta histórica de violencia, es algo contingente, por más que en la actualidad no se atisbe el final del mismo. De ahí que consideremos que la legislación antiterrorista deba ser separada del Código Penal, la Ley de enjuiciamiento criminal y leyes ordinarias con vocación de permanencia, debiendo por el contrario ser incluida en leyes de carácter provisional. Ciertamente la provisionalidad no puede ser corta, quizás haya de ser de dos años, prorrogable indefinidamente por periodos de dos años, pero provisional. Es preciso realizar el esfuerzo de estudio y discernimiento de qué limitaciones de los derechos fundamentales pueden ser consideradas generales o en principio permanentes y cuáles tienen exclusivamente su fundamento en el fenómeno terrorista y deben aprobarse por tanto provisionalmente. No cabe despreciar el valor de las llamadas sunset clauses para evitar que la legislación antiterrorista actúe como el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho.
Decimos esto porque desde una perspectiva garantista, se ha rechazado la introducción de sunset clauses, de cláusulas de duración temporal, en la legislación antiterrorista. Debe matizarse, sin embargo, que quienes postulan tal supresión desde posturas garantistas, lo que defienden en realidad es la supresión de la legislación antiterrorista especial que ha surgido en los últimos años.
No compartimos esta opinión. Las leyes antiterroristas introducen limitaciones a los derechos fundamentales sólo justificadas por el peligro terrorista y deben perder su vigencia cuando el mismo cese, o acaso cuando se atenúe. Responden estas cláusulas por tanto a la naturaleza de la legislación antiterrorista especial que se viene desarrollando en los últimos años. A lo que debe añadirse que obligan a un periódico replanteamiento de las medidas antiterroristas que, de no ser por estas cláusulas, quedarían incorporadas definitivamente al ordenamiento jurídico. Por tanto, consideramos no solo fundada y útil, sino necesaria, la inclusión de cláusulas de duración limitada en la legislación especial antiterrorista. Si tenemos en cuenta, simplemente, la indefinición del fenómeno terrorista y la necesidad de preservar el principio de legalidad, no podemos sino considerar las referidas cláusulas consustanciales a la legislación antiterrorista.
9.- Desde la perspectiva de la teoría del Estado o de la clasificación de los regímenes políticos, la importancia de estos cambios es de tal calado que no faltan autores que consideren que hay que repensar el concepto de “democracia militante” (Streitbare Demokratie). Efectivamente, este concepto, tradicionalmente reservado al ámbito alemán, ha adquirido unas nuevas dimensiones en la obra de algunos autores. En este sentido, se ha dicho que caben tres principales acepciones de la referida expresión: defensa de la democracia contra las mayorías políticas; defensa de la democracia contra las minorías antidemocráticas y, por último, una acepción que se habría desarrollado a raíz de los atentados del 11 de septiembre contra las Torres Gemelas consistente en la defensa de la seguridad (y de la democracia) contra las minorías violentas. En esta tercera acepción nos hallamos ante una forma de protección de la democracia contra minorías que llevan a cabo actividades en sí mismas ilícitas, como las actividades terroristas, en tal escala que ponen en peligro la seguridad de los ciudadanos y la supervivencia del ordenamiento. Para combatirlas parecen necesarias profundas limitaciones no sólo de la libertad personal, en nombre de las exigencias represivas, sino también de otras libertades, como el derecho a la intimidad, la libertad de circulación o el derecho de defensa, en nombre de las exigencias preventivas. En una democracia estas medidas plantean múltiples problemas. Ciertamente, resulta necesario evitar el debilitamiento de las instituciones libres, neutralizando al mismo tiempo de manera eficaz a los agresores. Pero resulta que los medios más simples y eficaces de reacción –como la acción secreta de los poderes públicos o la prohibición de que los ciudadanos tengan secretos, hasta el extremo del empleo de la tortura– son fáciles de usar en un Estado policíaco, pero incompatibles con la democracia.
Del mismo modo que consideramos contingente la legislación antiterrorista, consideramos que este tipo de lergislación no debe ser llevada tan lejos como para alumbrar un nuevo tipo de democracia. En una sentencia el Chief Justice Barak escribió: “este es el problema de la democracia, que no todas las medidas son aceptables para ella, y no todos los medios empleados por sus enemigos están abiertos para ella. A veces, una democracia tiene que luchar con una mano atada a la espalda. Sin embargo, tiene la mano más alta. El mantenimiento del Estado de derecho y el reconocimiento de las libertades individuales constituye un elemento importante de su concepción de la seguridad. Al final, estos refuerzan su espíritu y energía y le permiten vencer sus dificultades”. Corresponde al legislador y al poder judicial la difícil misión de encontrar el equilibrio entre seguridad y restantes derechos de la persona.
10.- La STSEEUU en el caso Boumediene y la posterior promesa del Presidente Obama de cerrar la prisión de Guantánamo marcaron un punto a partir del cual el régimen jurídico del terrorismo en Estados Unidos dejaría de distanciarse del régimen europeo, de modo que parecía que se empezaba a caminar en aquel país, en este ámbito, en dirección convergente a Europa o, si se prefiere, a la opinión pública internacional. Sin embargo, ha trascurrido el plazo que el propio presidente Obama marcó para el cierre de la prisión (enero de 2010) y la promesa no ha sido cumplida, aun cuando se han aprobado reformas de la Patriot Act.
11.- Transcurridos casi doce años desde los atentados a las Torres Gemelas parece razonable postular una revisión de las normas antiterroristas desde el punto de vista de la garantía de los derechos fundamentales.
